LA DELINCUENCIA JUVENIL
NUEVAS PERSPECTIVAS CRIMINOLÓGICAS
Alfredo Rodríguez Montaña*
Resumen
Se aprobó la ley del menor. Los cambios desde el punto de vista del derecho penal signifi can un giro en temas sustanciales y procesales; se abandona la concepción del menor como inimputable y se adopta el sistema acusatorio de investigación. No obstante, el mayor aporte de la ley se encuentra en aspectos extrapenales, al reconocer, con las exigencias de la criminología, que la conducta desviada tiene en su etiología ingredientes de desorganización y falta de integración social. La nueva legislación reconoce el tema de la delincuencia infantil como un problema comunitario, que no sólo le incumbe a la víctima y al victimario, sino al Estado vinculando también a otros sectores, como los medios de comunicación, establecimientos de educación y a toda la sociedad, para asegurar que prevalezcan los derechos de los menores.
Abstract
The Children’s Code was enacted. From the perspective of criminal law the modifi cations imply a change of orientation in matters of substance and procedure. The concept of the minor as not chargeable is abandoned and the accusatory investigation system is adopted. However, the greatest contribution of this law is in non-criminal matters as it recognizes, in accord with the demands of criminology, that deviant behavior has in its etiology ingredients of disorganization and lack of social integration. The new legislation recognizes the issue of child delinquency as a community problem which is not only the responsibility of the victim and the aggressor but also of the State, involving also other sectors such as the communication media, educational institutions and society as a whole, in order to ensure that children’s rights prevail.
Introducción
En el nuevo código, pasamos de una ley protectora del menor en situación irregular a un texto en el que se brinda una protección integral a todos los menores de edad; se amplía la cobertura y se constituye como norma rectora de la ley el derecho a la felicidad de todos los menores. No sólo nos interesaremos en ellos cuando estén en aprietos, sino en todo momento, en busca de su sana integración a los modelos comportamentales adoptados por la sociedad. El Estado participa al garantizar la asignación de los recursos necesarios para el cumplimiento de las políticas públicas de niñez y adolescencia, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, obligando a que dichos entes territoriales adopten las partidas presupuestales suficientes.
De esta forma se integra, como derivado criminológico, la base para la elaboración de programas juveniles, familiares y sociales tendientes a reducir la marginación social y aumentar la integración del menor. Se busca que las personas acepten las normas y valores colectivos, involucrándose en actividades convencionales de la comunidad y reduciendo sustancialmente la criminalidad.1
“El derecho penal juvenil debe contemplarse, en primer lugar, como un instrumento más- no el único, ni el más importante, ni el más efectivo, ni siempre necesario- del sistema de control social del joven que apunta en su caso a contribuir a hacer posible que cada persona realice el denominado nacimiento social.”2
1 Garrido, Vicente y otros (1999). Principios
de Criminología. Editorial Tirant lo Blanch.
Valencia.
2 Landa Gorostiza, Jon – M. (2004). El Modelo
de Intervención penal frente a la delincuencia
juvenil. Una aproximación crítica a la ley Orgánica
No. 5 de 2000. País Vasco. España. En:
www.2.cgae.es/docftp/s7552ponencia.pdf.
Las estadísticas registradas en materia de delincuencia de menores señalan que, año tras año, aumenta la participación y utilización de menores en actividades delictivas; la prevención, y no la represión, es la mejor estrategia para reducir a niveles de normalidad la delincuencia juvenil. Estas alarmantes cifras, no desaparecerán con la creación de nuevos centros reclusorios, ni con el aumento de penas sino, por el contrario, a través de los programas en todos los sectores, tendientes a integrar a la sociedad, a quienes por factores geográficos, ecológicos, sociales, económicos, se han marginado de los valores de nuestro entorno.
Concepción sobre criminalidad juvenil
El estudio de la delincuencia en las distintas legislaciones y tendencias del derecho penal a través del tiempo requiere, como ejercicio previo, una breve elucubración acerca de las diversas concepciones que sobre la criminalidad juvenil se han esbozado. Estas perspectivas teóricas, sin lugar a dudas, han repercutido de forma notable en la orientación de la política criminal que sirve de fundamento a las legislaciones actuales.
Existe una gran diversidad de criterios científicos para efectos de determinar qué tipo de acciones de aquellas cometidas por los menores deben considerarse como relevantes a la luz del derecho penal, a fin de otorgarles un tratamiento jurídico específico y determinado.
Por un lado, en Norteamérica se ha adoptado una concepción amplia del término “delincuencia juvenil”. Por tal se entiende no sólo el conjunto de aquellos comportamientos delictuosos que de ser cometidos por adultos vendrían a ser enjuiciables como una conducta punible, sino que también se incluye el quebrantamiento de normas básicas de convivencia por parte de menores. Se extiende así el ámbito integrador de la responsabilidad penal de los menores a ciertas conductas que, si bien pueden catalogarse como desviadas socialmente, no alcanzan a configurar un injusto penal propiamente dicho.
En Europa se ha impuesto un criterio restringido, acorde con el carácter subsidiario del derecho penal, en virtud del cual el concepto de “delincuencia juvenil” se circunscribe a aquellos delitos cometidos por jóvenes y a ciertas figuras cuasidelictuales como la mendicidad, el vagabundeo entre otras muchas conductas afines.
Así pues, la doctrina internacional se ha valido de las aclaraciones ofrecidas por el II Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del delincuente, de 1960, donde se optó por recomendar una utilización estricta del término delincuencia juvenil, entendiéndose por tal todo un abanico de conductas que de ser cometidas por personas adultas, darían lugar a la tipificación de delitos. El factor determinante, para efectos de atribuirle la connotación de criminalidad juvenil a cierta conducta, viene dado entonces por aquellos actos que son cometidos por quienes detentan habilitación en el derecho penal para perpetrar delitos; es decir, los potenciales sujetos activos del derecho penal, pero trasladado dicho factor a quienes no pueden ser objeto de imputación jurídica, por razón de la edad o inmadurez psicológica.3
Los criterios expuestos en nada carecen de inocuidad, por cuanto ha sido su establecimiento, incólume e ininterrumpido en el tiempo, lo que ha favorecido su constitución como criterio rector, que a su vez dirige en uno u otro sentido la política criminal en la materia.
Muchos aspectos procedimentales y sustantivos de la ley de menores pueden variar dependiendo de la adopción de uno u otro criterio. Así lo advierte Raúl Horacio Viñas al referirse a la importancia o los efectos jurídicos de las distinciones conceptuales sobre la figura de la criminalidad juvenil. En efecto, el sentido dado a la expresión, desde la perspectiva técnico jurídica, no es indiferente, en la medida que “de ellas se derivan diferentes pautas de política criminal.”4
3 Leganes Gómez, Santiago (1999). Criminología.
Parte Especial. Tirant Lo Blanch, Valencia,
p. 192.
4 Viñas, Raúl Horacio (1983). Delincuencia Juvenil
y Derecho Penal de Menores. Editorial Ediar,
Buenos Aires, p. 14.
Por lo tanto, en el plano criminológico ciertas tareas propias de esta disciplina, como la investigación de los factores endógenos y mesológicos del delito, la elaboración de estadísticas, y la formulación o proposición de soluciones, entre otros ejemplos, se verán afectados en la medida en que se extienda o restrinja el horizonte conceptual del vocablo.
Los efectos jurídicos divergentes que se producen, como consecuencia de la adopción de diversas acepciones contentivas y a la vez regulatorias de la criminalidad o formas delincuenciales de los menores de edad, resultan trascendentales y se materializan en la política criminal de cada Estado en determinado momento histórico legislativo. Así, el concepto extensivo de la delincuencia juvenil encuentra asidero en las posiciones jurídicas adoptadas con anterioridad a la firma de la Convención de los Derechos del Niño, es decir, en los denominados “modelos tutelares” o “protectores”, implantados en Europa en los inicios del Siglo XX. Por su parte, la delincuencia juvenil, entendida de forma restringida como aquellas conductas que de ser cometidas por adultos constituirían delitos, se corresponde con los modelos que posteriormente se desarrollaron, entre los cuales se encuentran el modelo educativo, y el modelo de responsabilidad, que han inspirado los términos del anterior Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), y el recién expedido Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de 8 de Noviembre de 2006); frente a esto, es necesario hacer ciertas menciones fundamentales acerca de los componentes jurídicos que les son propios y, por contera, permear en el sustrato de las reformas contenidas en la nueva ley.
El modelo tutelar o protector
El ideario que académicos y legisladores se formaron acerca de la delincuencia juvenil en el siglo XX, con el advenimiento de las consecuencias adversas del proceso de industrialización que le antecedió -y en razón del cual aquellos criterios engendrados en los sistemas de prevención general y especial del delito se trasladaron al campo de la delincuencia juvenil- dieron lugar a la unificación de criterios en torno a la existencia de una Jurisdicción Especializada para el tratamiento de menores con fines de rehabilitación, reeducación, o reinserción en el sistema social, mediante un amplio control penal formal sobre los jóvenes delincuentes. Este conjunto de propuestas e instrumentos de lucha contra la delincuencia se categorizó como un esquema “tutelar o protector”, también denominado Doctrina de la “situación irregular”.
Según esta posición doctrinaria, “el menor de edad es considerado sujeto pasivo de la intervención jurídica, objeto y no sujeto de derecho”. 5 Por ende, el tratamiento correccional o punitivo que de forma especializada debía otorgarse a la categoría de jóvenes delincuentes estaba precedido de una serie de presupuestos que debían orientar a los funcionarios:
• El menor debía ser considerado como un ser separado o ajeno a las influencias corruptoras de aquellos criminales adultos. Esta primera indicación nos lleva a una segunda arista fundamental: el ámbito de aplicación o de intervención de la ley penal se extendería a conductas propiamente no delictivas, pero moralmente reprochables, ampliando el campo u objeto de control por parte del derecho punitivo, y la consecuente consideración de ciertas personalidades o de menores proclives a la delincuencia.6
5 Tiffer Sotomayor, Carlos (1997). De un
Derecho Tutelar a un derecho penal mínimo
garantista Nueva ley de justicia penal juvenil.
Ciencias Penales. Revista de Asociación de
ciencias penales de Costa Rica. En: www.
poder_judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%
2013/tiffer13.htm.
6 Jiménez Salinas Colomer, Esther (2006). La
Justicia de Menores en el siglo XX. Una gran
incógnita. En: www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/
la_justicia_de_menores.pdf.
Como consecuencia obligada de las anteriores preceptivas, era imperante dentro del régimen legal que emergió del pensamiento tutelar de principios del siglo XX, la consideración de que el menor debía ser corregido a través de medidas profilácticas rehabilitadotas, sin estimación alguna de sus derechos fundamentales y sus garantías personales al interior del proceso penal. Ello daría lugar a un procedimiento uniforme y despersonalizado que miraba, en el comportamiento anómico del menor, un germen de peligrosidad delictual, al momento de alcanzar la habilitación de edad para ser juzgado por el derecho penal para adultos. Pero poco o nada importaba la implantación y el respeto a un sistema procesal para efectos del juzgamiento de delitos, sino la curación o reeducación de todos ellos.
En contraposición a esta primera aproximación hacia las medidas de erradicación de brotes delictuales en los menores de edad, prontamente surgió una propuesta que pretendía partir de una misma base o finalidad educativa en el instrumento penal. Esta tendencia difería diametralmente de la anterior, ya que consideraba que al menor no se le debía tratar como un discapacitado o inadaptado social -a secas-, sino que era necesario que el excesivo enfoque tutelar se morigerara mediante la consagración legal de una mayor responsabilidad penal del menor, frente al sistema jurídico. A la vez, al interior del proceso, debían salvaguardarse sus garantías, concediéndole las mismas prerrogativas y principios procesales rectores tipificados en el régimen de adultos. Este modelo se denominó de “responsabilidad” o de “protección integral del menor”, y sus características fundamentales se exponen a continuación.
El factor determinante, para efectos de atribuirle la connotación de criminalidad juvenil a cierta conducta, viene dado entonces por aquellos actos que son cometidos por quienes detentan habilitación en el derecho penal para perpetrar delitos.
Modelo de Responsabilidad o concepción punitivo garantista. De la protección integral del menor
El modelo de responsabilidad aplicado a los menores mediante las legislaciones positivas en la mayor parte de los ordenamientos de Latinoamérica, entre ellos el de Colombia, emergió como una respuesta a los abusos prolongados en contra de los derechos individuales de los llamados jóvenes delincuentes. A lo anterior se unía la existencia de una nueva perspectiva que venía dada por un comportamiento algo más maduro (adulto), observable en los sujetos con minoría de edad, en mayor proporción que en épocas anteriores, cuando la criminalidad juvenil era vista como un producto de la incapacidad del sujeto de gobernarse a sí mismo. El eje central de la reforma se concreta entonces en la consideración del menor o joven como una persona responsable de sus actos, a la que hay que procurarle un tratamiento acorde con ciertos niveles de exigibilidad en el comportamiento. Pero, a la vez, el menor no puede prescindir de ciertas garantías sustanciales y procesales al interior del proceso. Por lo tanto, se adoptan en el régimen juvenil algunos principios y criterios de la ley penal para adultos.
Este sistema se caracteriza porque “se limita al mínimo indispensable la intervención de la justicia penal y se establece una amplia gama de sanciones como respuesta jurídica al delito, basadas en principios educativos y la reducción al mínimo de sanciones privativas de la libertad”.7
7 Tiffer Sotomayor, Carlos. Ob. Cit.
Bajo las premisas anteriormente expuestas, es decir, con fundamento o inspiración en un modelo de responsabilidad que no obstante reforzar la posición del menor ante el derecho y la sociedad, al mismo tiempo lo dota de garantías sustantivas y procesales de carácter fundamental, se han expedido las codificaciones sobre responsabilidad de menores en nuestro país: el Código del Menor o Decreto 2737 de 1989 y el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia o ley 1098 del 8 de Noviembre de 2006, legislación a la cual se dedicarán las últimas páginas de este trabajo.
Es necesario decir, antes de entrar en materia, que las legislaciones mencionadas se encuentran cimentadas en unos principios rectores que les son comunes y que irradian y sirven de criterio de interpretación a sus contenidos.
Nuevo Régimen penal de menores: Código de la Infancia y la Adolescencia
El proceso penal que se le sigue a un menor o a un adolescente –conforme al Código anterior–, debe estar precedido de las siguientes garantías y presupuestos: derecho a la rehabilitación y resocialización; derecho al debido proceso y a las garantías procesales; principio de legalidad en el tipo y en la ejecución de penas; derecho de defensa; presunción de inocencia; y principio de inmediación, entre otros.
En un mismo sentido, y bajo el estandarte del modelo de responsabilidad o justicia para el menor dentro de la concepción punitivo garantista que busca la protección social integral del mismo, en ambas legislaciones se ha mantenido un similar sustento axiológico de la política criminal, consistente en los fines penales de excepcionalidad del recurso a la privación efectiva de la libertad. Se le dan preferencia, en cambio, a las sanciones de tipo educativo orientadas al mejor desarrollo del menor, sin ser estas necesariamente represivas o punitivas.
Así las cosas, el derecho penal debe ser entendido, tanto en sus medios como en sus fines, como un sistema que, a falta o ante la ausencia de control interno, interviene en el comportamiento del menor como “medio educativo” que conduce por diversos cauces, y no como “instrumento socializador” que impone cierta personalidad individual o social, exclusiva o perteneciente a una clase dominante.
Los presupuestos que se han enunciado, han sido objeto de recopilación y codificación positiva en las legislaciones en comento, es decir, ambas permanecen en la intención de fundamentar el derecho y la sanción penal en fines integradores del individuo, aunados a la indispensable constatación de la respectiva “competencia social” y del entendimiento de las implicaciones sociales del actuar del menor. Esto es fiel reflejo de un típico modelo de responsabilidad en el que importa la legalidad y, ante todo, la proporcionalidad y razonabilidad de medidas y sanciones. No obstante lo anterior, bajo el régimen del Decreto 2737 de 1989 se estableció una minoría y mayoría de edad penal para efectos de la gradación del tratamiento punitivo, correccional o educativo que utiliza un único rango de menores (de 12 a 18 años) llegando a uniformar las sanciones, sin distingo a aspectos tales como la capacidad de comprensión social por parte del menor.
Innova el Nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia cuando establece una minoría de edad a partir de los catorce y no desde los doce años, tal como así lo establece el articulo 139 de la nueva codificación, aduciendo que el sistema de responsabilidad penal para adolescentes es un conjunto de instituciones y autoridades que intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce y dieciocho años al momento de cometer el hecho punible.
Respecto de la clasificación de la responsabilidad penal a partir de la edad, encontramos lo siguiente:
1. Los menores de 14 años no pueden ser vinculados a proceso penal alguno, ni juzgados ni declarados penalmente responsables por las conductas que ellos lleven a cabo y que sean constitutivas de delito. Estos menores no son tratados tampoco como inimputables, pues este adjetivo sólo es posible asignarlo al estainterior de un proceso penal que termine declarándolos penalmente responsables. Estamos frente a un caso de indemnidad. La conducta que lleven a cabo estos menores compromete de entrada la responsabilidad civil de los padres y representantes legales que tengan el cuidado de los mismos, y eventualmente la responsabilidad penal (dolosa o culposa) de quienes tengan la posición de garante respecto de la conducta del menor.
Cuando estas personas incurran en la comisión de un delito, se le aplicará las medidas de verificación de la garantía de sus derechos, medidas de restablecimiento, y se vincularán a procesos de educación y protección dentro del Sistema nacional de Bienestar familiar.
2. Niños mayores de 14 y menores de 18 años con discapacidad psíquica o mental. Respecto de estos menores, que realmente son inimputables, no por su minoría de edad sino por su trastorno, se establece claramente su condición de inimputables. El Código de Infancia señala que estas personas tampoco serán juzgadas, declaradas penalmente responsables ni sometidas a sanciones penales, lo cual en principio implica que también para ellas se ha consagrado una indemnidad. Sin embargo, contradiciendo lo anterior, la misma norma señala que a estas personas se les aplicará la respectiva medida de seguridad. Lo cierto es que en materia penal no es posible aplicar una medida de seguridad sin que exista un proceso y, por ende, un juzgamiento al inimputable, pues de lo contrario se violaría el principio de legalidad de las sanciones. Esto último, a menos que interpretemos que el código establece una medida de seguridad administrativa y no penal, lo cual no parece ocurrir pues se hubiera remitido a las medidas previstas en los artículos 53 y 54 del Código.
Los menores de 14 años no pueden ser vinculados a proceso penal alguno, ni juzgados ni declarados penalmente responsables por las conductas que ellos lleven a cabo y que sean constitutivas de delito.
3. Adolescentes indígenas y pertenecientes a demás grupos étnicos. Serán juzgados por la jurisdicción de su comunidad.
4. Adolescentes mayores de 16 años y menores de 18. Cuando los mismos sean hallados responsables de la comisión de delitos, cuya pena mínima establecida en el código penal sea o exceda de seis años, serán sancionados con privación de la libertad en centro de atención especializada, por un término de uno hasta cinco años.
5. Adolescentes mayores de 14 y menores de 18 que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión serán sancionados con privación de la libertad en centro de atención especializada, por un lapso de dos a ocho años.
Sobre el concepto de inimputabilidad en la nueva ley
Son inimputables aquellas personas que carecen de capacidad de culpabilidad por cuanto, como lo señala el código penal en su artículo 33, al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tienen capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, ya sea por inmadurez psicológica o trastorno mental.
La inimputabilidad se presenta cuando falla alguno de los extremos expuestos en la ley, es decir, cuando está ausente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o, cuando existiendo ésta, no existe capacidad de autodeterminación.
El código del Menor recientemente derogado señalaba que, para todos los efectos, se considera penalmente inimputable al menor de 18 años. Por su parte, la Doctrina Nacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que mediante sentencias como la C- 817 de 1999 y la C-203 de 2005 sentó abundante jurisprudencia, han considerado también inimputable al menor de 18 años.
Con dicha interpretación se asumía, desde un punto de vista técnico, que los menores no ejecutan conductas punibles en el sentido de lo expuesto en las norma rectora, consagrada en el artículo 9 del Código Penal, como quiera que al ser inimputables, sus conductas carecen de culpabilidad ya que no es posible hacer un juicio individual de reproche a aquella persona que no comprende la ilicitud de su conducta o no puede determinarse de acuerdo con dicha capacidad.
El menor de 18 años no sería jurídicamente culpable; su hecho constituye un injusto típico pero no delictivo. En tal sentido, la declaración de responsabilidad del juez no tendría un carácter penal, sino que buscaría rehabilitar y reinsertar el menor a la sociedad.
De la nueva regulación perece desprenderse una aproximación al modelo alemán o italiano, que considera que los menores que superan el tope de edad fijado para ellos (14 años) y que son menores de 18, serán considerados penalmente responsables si al momento de actuar podían comprender la ilicitud del hecho y comportarse de acuerdo con esa comprensión. En este caso no hablamos de una presunción de pleno derecho de inimputabilidad, sino de que los menores son considerados imputables, siempre que tengan capacidad de comprensión y autodeterminación.
Observemos cómo el Código Penal, en su artículo 33, ya no menciona tajantemente como inimputables a los menores de 18 años, sino que dice que están sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil, y este sistema como lo hemos visto y fue discutido en el Congreso, dejó de considerar a los menores como inimputables.
Lo que se plantea es que no exista presunción de inimputabilidad, sino que frente a cada menor, dependiendo de su desarrollo cognitivo y demás circunstancias, se le puedan aplicar algunas medidas especiales pero que plantean un mejor tratamiento, dada la gravedad del hecho y la imputación personal del hecho antijurídico.
Dentro del campo de las reformas introducidas recientemente por el Código de la Infancia y la Adolescencia, se resalta la permisión normativa de mecanismos alternativos para la solución autocompositiva de conflictos derivados de la responsabilidad civil, el resarcimiento de los daños y el reestablecimiento del derecho de las víctimas; de igual forma, la remisión expresa en el escenario procesal a la Ley 906 de 2004 (articulo 144), en aquellos aspectos no regulados especialmente, permite dar aplicación al principio de oportunidad y a la mediación penal, con exclusión, en virtud de prohibición expresa del artículo 157 del Nuevo Código, de los acuerdos entre la Fiscalía y la defensa. Para fi nalizar, el nuevo código es implacable con las personas que comentan delitos en contra de los menores de edad, eliminando cualquier clase de benefi cio e incrementando las penas de manera considerable.
Conclusiones
1. La moderna criminología abandona imágenes individuales del infractor penal, asumiendo la normalidad del delito y del delincuente, y buscando su prevención sobre la neutralización del individuo. La conducta delictiva efectuada por el menor constituye un problema de la comunidad y en dicho seno debe ser resuelto. El Estado asume su responsabilidad garantizando la asignación de los recursos necesarios para el cumplimiento de las políticas públicas de niñez y adolescencia, en los niveles territoriales.
2. Se debe entender por criminalidad juvenil la ejecución de conductas que de ser realizadas por adultos darían lugar a la imposición de una pena. Su análisis desde el punto de vista del Derecho Penal Subjetivo, encuentra su legitimación en la protección de la sociedad y el respeto por valores ético sociales reconocidos por la Constitución Nacional.
3. El nuevo código varía de un modelo tutelar o protector del menor infractor en una situación irregular, a un modelo que no lo considera un discapacitado o inadaptado social sino que le consagra una mayor responsabilidad concediéndole las mismas prerrogativas y principios procesales rectores tipifi cados en el régimen de adultos.
4. Innova el Nuevo Código de la Infancia y la adolescencia, cuando establece una minoría de edad a partir de los catorce y no desde los doce años, estableciendo además parámetros de diferenciación de la responsabilidad penal dependiendo de la edad, entre 16 y 18 años, para imponer consecuencias más graves.
5. Con el nuevo código los menores ejecutan conductas punibles en el sentido de lo expuesto en el artículo 9 del Código Penal, como quiera que dejan de ser considerados inimputables. Frente a sus conductas es posible hacer un juicio individual de reproche, ya que su caso es diferente al de aquellas personas que no comprenden la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con dicha capacidad.