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INSTRUMENTOS LEGALES DE INVESTIGACIÓN PARA LA PERSECUCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO

Eduardo Rojas López*

RESUMEN

Con ocasión del advenimiento del Nuevo Sistema Penal Acusatorio y teniendo en cuenta la importancia que revisten las facultades de Policía Judicial en la lucha contra el crimen organizado, el presente artículo establece las relaciones entre Inteligencia e Investigación, los límites y controles en el ejercicio de dichas facultades. Se enuncian, además, las nuevas atribuciones observadas bajo la óptica constitucional para desembocar en el rol que ocupa el Fiscal frente a la Policía Judicial, y se hace una reflexión frente a las nuevas facultades que en materia judicial establece el Código de Procedimiento Penal. Se destaca también la impor tancia de la elaboración del programa metodológico de la investigación; la observancia de las Garantías Constitucionales, el examen y control de legalidad de las diligencias llevadas a cabo, que en primera instancia debe adelantar el fiscal en su actividad de director de la investigación, y finalmente el sometimiento irrestricto a las solemnidades legales, como factores de éxito del sistema oral que, sin lugar a dudas, descansa sobre las nuevas atribuciones de Policía Judicial.

ABSTRACT

Given the recent implementation of the new Accusatory Judicial System, this ar ticle defines the relationship between Intelligence and Investigation, the limits and controls to the new attributes of the Judicial Police, and shows the role of prosecutors in their functions with the Judicial Police. The article also highlights the need of a program for methodological investigation, respect of Constitutional rights, control and monitoring of judicial diligences carried out by the prosecutor, as well as procedures for complying with legal requirements as key factors for a successful implementation of the judicial oral system.

* Abogado, profesor en la Especialización Investigación Criminal ECSAN y de la Especialización en Antropología forense en la Universidad Nacional.

LABORES DE INTELIGENCIA Y LABORES DE INVESTIGACIÓN

La labor de inteligencia es entendida como aquella búsqueda de información para una adecuada toma de decisiones. Por otra parte, la investigación se concibe como una labor histórico reconstructiva de la comisión de un delito. Dada la importancia de ambas se requiere, pues, presentar unas reflexiones sobre los fundamentos legales en que descansan, en atención a su eficacia en la persecución del crimen organizado.

De antaño se han establecido diferencias entre labor de inteligencia e investigación. Puede destacarse que, por su origen, la primera es preventiva; por su desarrollo puede ser adelantada por cualquier ciudadano; por la solemnidad no se le exige mayor instrumentación. Asimismo, frente al proceso penal, no se encuentra sujeta a principios de contradicción probatoria, y sus controles se encuentran sujetos a nivel institucional según el organismo que la adelante, independiente por supuesto de la inherente función que para el efecto puede adelantar la Procuraduría General de la Nación.

Por su par te, la labor de investigación es persecutoria y solamente es adelantada por funcionarios de Policía Judicial; requiere solemnidades procesales, tales como un programa metodológico de la investigación, salvo la existencia de actos urgentes; la actividad para adquirir el valor de pruebas debe estar sujeta a los principios de publicidad, contradicción e imparcialidad del funcionario en su búsqueda, y se encuentra sujeta a los controles judiciales.

Antes de entrar a indagar sobre su regulación legal y sus fundamentos constitucionales, es necesario hacer algunas observaciones de carácter histórico.

APRECIACIÓN HISTÓRICA

Sin duda, ha existido confusión frente a las diferencias conceptuales entre labor de inteligencia y labor de investigación, lo que se pone de presente en las legislaciones procesales penales, las cuales solamente se ocuparon de la investigación criminal y de las labores de “inteligencia”, en la medida que existiera un proceso penal, orientando con ello en letra precisa las prescripciones que para el efecto desarrollaba el estatuto procesal.

Es así como las labores adelantadas antes de la iniciación del proceso penal por los cuerpos de Policía Judicial (Policía Judicial de la Policía Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, C.T.I) se constituían en una isla independiente del proceso y de las autoridades judiciales.

Estas denominadas labores de inteligencia (tratándose del proceso penal se deben identificar como labores de investigación) se adelantaban con anterioridad al inicio del proceso penal, correspondían de manera exclusiva a los organismos de seguridad del Estado, son de naturaleza extra proceso penal y su finalidad es la búsqueda de información para una adecuada toma de decisiones.

La ley procesal penal, de manera tímida desarrolló dichas actividades en el acápite de Policía Judicial contenido en la Ley 600 de 2000, ar tículo 314, en virtud del cual, se entiende por labores previas de verificación las realizadas antes de la “judicialización” de las actuaciones, facultando a dichos organismos para allegar documentación, realizar análisis de información, y escuchar en exposición o entrevista a quienes pudieran aportar elementos probatorios sobre la posible comisión de una conducta punible.

Como un avance, e indiscutible antesala a las facultades que hoy se le entregan a la Policía Judicial en el nuevo sistema, se pueden considerar los artículos 314 y 243 de la Ley 600 de 2000. El artículo 314 entrega facultades judiciales que le permiten al funcionario actuar con mayor soltura para efectos de la indagación. Sin desconocer este importante aporte, se debe reconocer que dichas facultades eran limitadas al extremo, atendiendo que solamente se tendrían como criterios orientadores de la investigación, reservándose la ley 600 de 2000 la posibilidad de probar con los medios tradicionales como lo son el testimonio, la confesión, inspección judicial, documentos o pruebas periciales, entre otros.

Bajo esta óptica, la labor de los funcionarios con facultades de Policía Judicial para efectos del recaudo de prueba debía efectuarse bajo la estricta orden del fiscal en la medida que fueran comisionados hecho que dilataba las diligencias, generaba la pérdida de elementos probatorios y se perdía inmediatez debido a la dinámica propia de la estructura procesal.

De otra parte, el mismo artículo 243 de la mencionada Ley 600 de 2000 vigente en ciertas partes del territorio Nacional, regulaba las medidas especiales para el aseguramiento de la prueba, donde de alguna manera funcionarios judiciales y de Policía Judicial podían incursionar o adelantar seguimientos pasivos “sobre o en actividades de preparación, ejecución, consumación u obtención de efectos de conductas tipificadas en la ley penal”.1

Desde esa perspectiva la persecución del crimen organizado realmente se dificultaba y los resultados en varias oportunidades no reflejaban los inmensos esfuerzos de la Policía Judicial para entregar al funcionario judicial los integrantes de dichas bandas y las pruebas que los comprometían. Es decir, que mientras las organizaciones criminales crecían en sus estructuras, en medios, y su modo de operar hacia más difícil su persecución, la legislación en cambio no entregaba las condiciones necesarias para que los cuerpos de investigación pudieren perseguirlos.

De tal manera que la Ley 600 de 2000 reguló la actividad del agente del Estado, en este caso, de la Policía Judicial bajo el supuesto que la información recaudada en desarrollo de las medidas especiales para aseguramiento de la prueba, o las labores de verificación y análisis de información no podían ser nada diferente a un mecanismo orientador de la investigación, ya que existe limitación legal en las actividades, y pese a que el artículo 243, inciso 2 de la Ley 600 de 2000, establece la plena validez de las pruebas recaudadas, no podían acopiarse como medios de prueba, salvo que reunieran las solemnidades establecidas o bien en los documentos, testimonios, pruebas periciales, entre otras, lo que finalmente le restaba autonomía a la actividad de investigación.

REGULACIÓN LEGAL Y ASPECTOS CONSTITUCIONALES

El nuevo sistema procesal penal, desarrollado en la Ley 906 de 20042, cambia la visión históricamente presentada, y –consecuencia de la nueva función de la Policía Judicial– entrega nuevos instrumentos legales no concebidos por la legislación anterior, de vital importancia para combatir el crimen organizado.

Resulta necesario destacar algunos aspectos contenidos en el nuevo sistema que hacen referencia a la Policía Judicial; se le ha dotado de nuevos instrumentos, los cuales redundarán en beneficio de la administración de justicia y evitarán la impunidad.

1 Medidas especiales para el aseguramiento de pruebas. Art.243.C.P.P.

2 Código de Procedimiento Penal.

a. En la nueva concepción de persecución criminal y la estructura del proceso, establecida en la Ley 906 de 2004, claramente se delimita la etapa de investigación y la de juzgamiento; la primera reside de manera exclusiva en los cuerpos de Policía Judicial, ello sin desconocer la dirección del fiscal.

b. Cobran plena vigencia las actividades de investigación adelantadas con anterioridad a la iniciación del proceso penal, entendidas como las que se desarrollan antes de la audiencia de imputación de cargos.

c. La Policía Judicial es la encargada del lugar del hecho criminal, y en ese sentido, deberá preservarlo recaudando elementos de prueba y posteriormente en desarrollo del juicio oral deberá aducirlos. Se destaca que para este momento, la Policía Judicial actúa de manera autónoma. Su actuación será evaluada por un fiscal.

d. Salvo fenómenos de prescripción de la acción penal, la Policía Judicial cuenta con tiempo suficiente e ilimitado para reunir elementos de prueba tendientes a iniciar formalmente un proceso penal.

e. Se entregan nuevos instrumentos de investigación que regulan: vigilancias, seguimientos, infiltración de bandas criminales, entregas vigiladas, entre otros, aspectos que amplían el espectro de actuación en la persecución criminal.

f. Los cuerpos de Policía Judicial ya no actúan por comisión, sino en desarrollo de un plan metodológico de la investigación que exige coordinación y cooperación mutua entre la Policía Judicial y el fiscal del caso.

g. Todas las actividades realizadas por la Policía Judicial tienen control de legalidad por parte del juez, antes o después de su realización. Es decir, que su viso de legalidad no solamente es entregado en primer momento por el fiscal sino que tiene un segundo filtro judicial, que a la postre podrá garantizar casi en su totalidad que dichas pruebas no pierdan validez ni eficacia, y por el contrario puedan ser presentadas y valoradas durante el desarrollo del juicio oral.

h. La Policía Judicial es parte actuante durante todo el desarrollo del proceso penal; su función cobra mayor importancia en la celebración del juicio oral, en virtud del cual deberá acudir a presentar sus procedimientos y sustentar la legalidad de los mismos.

LÍMITES Y CONTROLES DE LA INVESTIGACIÓN

Considerando los anteriores parámetros, la labor de Policía Judicial en su concepción de inteligencia se confunde con la labor investigativa. En efecto las labores de investigación, por parte de la Policía Judicial, se encuentran sujetas en todo momento a control u orden judicial. En consecuencia, solo serán posibles previa existencia de una investigación orientada por el fiscal; a la existencia de una orden con control anterior o posterior por parte de un juez y al desarrollo de un programa metodológico de la investigación.3 En caso de no cumplirse con estos requisitos mínimos, la evidencia o elemento material recaudado en desarrollo de estas actividades podrá ser excluido como prueba por su ilegalidad, conforme a los términos establecidos por el artículo 23 de la nueva legislación,4 que ordena que la prueba obtenida con violación de garantías fundamentales será nula de pleno derecho y deberá ser excluida de la actuación procesal, lo que acarrea la ineficacia de otras pruebas obtenidas como consecuencia de estas iniciales, acogiendo con ello la teoría norteamericana del “fruto del árbol envenenado”.

3 Ley 906 de 2004, artículos 207 a 212.

Ahora bien, el artículo 15 de la Constitución protege el derecho fundamental a la intimidad y el buen nombre o Habeas Data5, el cual tiene un amplio desarrollo jurisprudencial, pero que en un momento dado, puede entrar en tensión con el desarrollo de la investigación criminal.

Jurisprudencialmente, el derecho a la intimidad concebido como el derecho al propio entorno del ciudadano, resiste ingresar a su órbita en el evento que exista una orden judicial, o consentimiento por parte de los vinculados, o bien cuando se es víctima de un delito.

Es en este orden de ideas que la orden judicial – desarrollada bajo la óptica de un programa metodológico6 que posibilita a la Policía Judicial adelantar labores tradicionales de inteligencia, hoy de investigación– no vulnera el precepto constitucional, y en este evento los elementos materiales recaudados tendrán plena validez en el debate procesal.

De esta manera, las limitadas labores previas de verificación contempladas en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, (analizar información, hacer entrevistas y allegar documentación)7, hoy se encuentran ajustadas al nuevo ordenamiento con una amplia gama de labores de investigación permitidas y reguladas.

LOS NUEVOS INSTRUMENTOS LEGALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL

El naciente Código de Procedimiento Penal establece una amplia gama de labores de investigación que serán de utilidad enorme en persecución de la delincuencia organizada. Es así como la nueva legislación permite que los órganos facultados para ejercer funciones de Policía Judicial, hagan uso de instrumentos tales como: “recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (ar tículo 236); vigilancia y seguimiento de personas (ar tículo 239); vigilancia de cosas (ar ticulo 240); análisis e infiltración de organización criminal (ar tículo 241); actuación de agentes encubier tos (ar tículo 242); entrega vigilada (ar tículo 243) y búsqueda selectiva en base de datos entre otras posibilidades de investigación”.8

Todas estas facultades están sujetas a controles suficientes, que deben ser respetados, si se quiere que sus resultados sean aportados exitosamente al juicio oral.

Reviste, entonces, impor tancia extrema el contar con estos mecanismos para la persecución del crimen organizado, lo que configura un ordenamiento actualizado a las exigencias de la persecución criminal. Una Policía Judicial dotada de instrumentos legales podrá hacer más eficaz su labor y entregar las posibilidades de cumplir con la razón por la que estos se encuentran instituidos.

4 Cláusula de exclusión. C.P.P.

5 T.444- T-666, Corte Constitucional.

6 Ar tículo 207, Código de procedimiento Penal. Ley 906 de 2004, Programa Metodológico de la Investigación.

7 Ar tículo 314, Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal.

8 Ley 906 Agosto 31 de 2004, artículos 236 a 243.

La garantía constitucional del derecho a la intimidad, del derecho al buen nombre, como también la garantía del debido proceso, deberá ser fuente-pilar en el desarrollo de estas actividades. La facultad consagrada en la vigilancia de personas o cosas, o en la actuación de agentes encubiertos, deberá tener un desarrollo sigiloso, toda vez que el agente del Estado tendrá un contacto directo con la organización criminal.

El agente podrá asumir obligaciones, ingresar y par ticipar en reuniones del lugar de trabajo, domicilio y adelantar transacciones (ar tículo 242)9. Estas facultades requieren ante todo de la ética y ecuanimidad del investigador encargado de adelantar la actividad; de controles no sólo procesales, como lo es la orden judicial con la autorización del director nacional o seccional de fiscalías,10 sino también de extremos controles institucionales a efecto de que la amplia facultad legislativa no desvíe el camino de la investigación criminal.

ROL DEL FISCAL EN LA PERSECUCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO

El nuevo sistema penal establece una serie de cambios que tal como se han anunciado afectan directamente a la Policía Judicial, convir tiéndola en el epicentro del sistema. En consecuencia, no se puede abordar este tema de manera aislada, independiente del nuevo rol que asume el fiscal en desarrollo de las investigaciones.

No cabe duda que los nuevos instrumentos entregados a la investigación criminal directamente tendrán su pleno ejercicio en la investigación del delito macro y concretamente sobre las grandes organizaciones delincuenciales. La actuación de la Policía Judicial y la eficacia de estos instrumentos serán viables en la medida que se logre conformar un verdadero equipo donde el fiscal guarde profundos compromisos con la investigación y apoye abier tamente a los cuerpos encargados de adelantarla.

9 Ley 906, Agosto 31 de 2004.

10 Art. 242, Ley 906, Agosto 31 de 2004.

El rol del fiscal es el de verdadero director de la investigación criminal. Es así como a la luz del artículo 207 de la Ley 906 de 2004, le exige la existencia del programa metodológico de la investigación, en vir tud del cual el fiscal ratificará en su legalidad los actos de investigación adelantados a ese momento; de igual manera, podrá ampliar el grupo de investigación y deberá interactuar de forma permanente con los cuerpos de Policía Judicial.

El programa metodológico de la investigación no se puede refundir en una pro forma en virtud de la cual se faculta a los cuerpos de Policía Judicial para que investiguen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia del delito. Por el contrario, tal como lo indica el ar tículo 207, éste programa y ello en cada caso concreto, deberá contener determinación de objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva, criterios para evaluar la información, delimitación funcional de tareas, y naturalmente los controles del desarrollo de las labores.

Siguiendo el artículo 207 del C.P.P., se debe señalar que es precisamente el fiscal quien ordena el desarrollo de actividades que tengan por fin esclarecer los hechos investigados, descubrir los elementos materiales probatorios y la evidencia física, individualizar los actores y partícipes del delito, evaluar y cuantificar daños.

Sin confundir funcionalmente las actividades de Policía Judicial y fiscal, éste último deberá tener conocimientos de investigación criminal. No es conveniente olvidar que por ley es, en últimas, director supremo de la investigación y, precisamente, el llamado a establecer sus objetivos. Los resultados se pueden optimizar con una adecuada dirección de las actividades.

De igual manera, un papel de indiscutible impor tancia en el rol del fiscal se encuentra en el examen que de algún modo debe adelantar frente a la tarea cumplida por los cuerpos de Policía Judicial, y que hace referencia a la legalidad y autenticidad de los elementos materiales probatorios, como también del respeto a los derechos fundamentales.

Si bien es cier to que el verdadero control legal se encuentra sujeto a un juez de control de garantías, también lo es que el fiscal –no solamente por lealtad con la administración de justicia, sino por orden perentoria del Código de Procedimiento Penal, al sujetarlo a la ley y sus procedimientos– se constituye en un garante de la legalidad de dichas actuaciones, máxime cuando éstas ingresarán como prueba durante el desarrollo del juicio oral.

El proceso de verificación de autenticidad de los materiales probatorios y la evidencia física en el entendido que dichos materiales han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia (ar tículo 277 Ley 906 de 2004), a la obser vancia de la Constitución, tratados internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Colombia y en la Ley (artículo 276 C.P.P.) será competencia específica del fiscal, quien para efectos de hacerlos valer como prueba en desarrollo del juicio oral deberá avalarlos.

Frente a las organizaciones criminales, el rol del fiscal cobra mayor envergadura; téngase en cuenta que la sofisticación del delito crea filtros y hace inaccesible llegar al epicentro de estas bandas, lo que trae como consecuencia que el plan metodológico de investigación requiera mayor precisión; las tareas asignadas deben estar respaldadas por las autorizaciones exigidas por la ley, obtenidas ellas por el fiscal, quien, de acuerdo con una argumentación sólida frente al juez de control de garantías, obtendrá las respectivas órdenes. Es precisamente el fiscal quien deberá velar para que dicho plan metodológico no se filtre en las organizaciones que ataca, desviando la investigación. Por último, el control de la actividad permitirá la evaluación de los resultados y el logro del fin propuesto.

CONCLUSIONES

Si bien es cierto que el nuevo sistema penaloral entregó nuevas atribuciones a los cuerpos de Policía Judicial, sin las cuales no solamente la filosofía de un sistema con marcada tendencia acusatoria difícilmente tendría éxito, también lo es que de acuerdo a la manera como se ejerzan dichas facultades tendrán la eficacia esperada por la normatividad.

Naturalmente, el nuevo marco funcional implica serias reflexiones, sobre todo en lo que concierne a los mecanismos propios de la investigación y la labor a cumplir se destaca que la meta no puede ser otra sino la lucha contra la impunidad.

En materia de investigación, las tradicionales labores de inteligencia se han refundido con las labores de investigación, cuyos instrumentos se regulan de manera específica en el nuevo sistema penal oral.

Se incluyen en la normatividad nuevas facultades y concretamente se establecen solemnidasolemnidades legales para figuras como la infiltración, la actuación de agentes encubiertos, seguimientos y vigilancias entre otros, que le permitirán a la Policía Judicial ingresar al interior de las bandas criminales, obtener elementos materiales de prueba que tendrán valor en el desarrollo del juicio oral.

De otra parte, el rol del fiscal es el de verdadero director de la investigación y como consecuencia un verdadero líder. A través del programa metodológico deberá orientar no sólo los aspectos legales del proceder investigativo, sino también las directrices fundamentales, los objetivos, los límites, y los controles del investigador.

Vista de esta manera, la función y las nuevas atribuciones de la Policía Judicial, sin lugar a dudas, podrán ser aprovechadas en la lucha contra el crimen organizado; los nuevos instrumentos enunciados deben tener por objetivo, precisamente, desarticular estas estructuras criminales, lograr la captura de sus integrantes y, mediante la intervención de los organismos judiciales, evitar que los delitos cometidos queden en la impunidad.